La loi programme du 20 juillet 2006 a considérablement aggravé les risques encourus par les dirigeants chargés de la gestion journalière, voire les autres administrateurs de société qui ont effectivement détenu le pouvoir de gérer la société, en les rendant responsables, sous certaines conditions, des cotisations sociales impayées par la société.
L’article 265 du Code des Sociétés est désormais rédigé de la manière suivante :
« § 1er. En cas de faillite de la société et d’insuffisance de l’actif et s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée dans leur chef a contribué à la faillite, tout gérant ou ancien gérant, ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société, peuvent être déclarés personnellement obligés, avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales à concurrence de l’insuffisance d’actif.
L’alinéa 1er n’est toutefois pas applicable lorsque la société en faillite a réalisé, au cours des trois exercices qui précèdent la faillite, un chiffre d’affaires moyen inférieur à [620 000 eur], hors taxe sur la valeur ajoutée, et lorsque le total du bilan au terme du dernier exercice n’a pas dépassé [370 000].
(…)
Est réputée faute grave et caractérisée toute [1 fraude fiscale grave, organisée ou non, au sens de l’article 5, § 3]1, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux.
- 2. Sans préjudice du § 1er, l’Office national de Sécurité sociale et le curateur peuvent tenir les gérants, anciens gérants et toutes les autres personnes qui ont effectivement détenu le pouvoir de gérer la société comme étant personnellement et solidairement responsables pour la totalité ou une partie des cotisations sociales, majorations, intérêts de retard et de l’indemnité forfaitaire (…) dus au moment du prononcé de la faillite, s’il est établi qu’une faute grave qu’ils ont commise était à la base de la faillite, ou, si au cours de la période de cinq ans qui précède le prononcé de la faillite, les gérants, anciens gérants et responsables se sont trouvés dans la situation décrite à l’article 38, § 3octies, 8° de la loi du 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés.
Est considérée comme faute grave, toute forme de fraude fiscale grave, organisée ou non, au sens de l’article 5, § 3, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, ainsi que le fait que la société est dirigée par un gérant ou un responsable qui a été impliqué dans au moins deux faillites, liquidations ou opérations similaires entraînant des dettes à l’égard d’un organisme percepteur des cotisations sociales. Le Roi peut, après avis du comité de gestion de l’Office national de sécurité sociale, déterminer les faits, données ou circonstances qui, en vue de l’application du présent paragraphe, peuvent également être considérés comme faute grave ».
Cette responsabilité s’applique donc :
- En cas de faute grave (mais pas nécessairement caractérisée) commise par le gestionnaire mis en cause, à condition que la faute grave ait été à la base de la faillite ;
- Si, au cours de la période de cinq ans précédant le prononcé de la faillite, les gérants ou responsables ont été impliqués dans deux faillites, liquidations ou opérations similaires entrainant des dettes à l’égard d’un organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociales ;
- En cas de fraude fiscale grave organisée.
La responsabilité des dirigeants peut être engagée tant par l’O.N.S.S. que par le curateur de la faillite devant le Tribunal de commerce saisi de la faillite.
Les responsables ou dirigeants de la société peuvent encourir une responsabilité personnelle et solidaire des dettes envers l’O.N.S.S.
Toutefois, cette solidarité n’est pas automatique et il reviendra au tribunal de la prononcer selon les circonstances.
